Решение Сахалинского УФАС России от 13.10.2010 г № Б/Н
О нарушении законодательства о размещении заказов
Комиссия по контролю в сфере размещения заказов управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Комиссия) в составе:
Председатель Комиссии:
Могилевкин А.Г. – заместитель руководителя Сахалинского УФАС России;
Члены Комиссии:
Ли Я.Х. – начальник отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти;
Савчук К.В. – главный государственный инспектор отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти,
Рудакова А.В. – ведущий специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти,
в присутствии:
Маликовой Т.А. – представителя ООО «Обновление-Трейд»;
Васильева Г.Г., Пащук Л.П., Дворкина А.В. – представителей агентства спорта, туризма и молодежной политики Сахалинской области,
рассмотрев дело № 223/10-к о нарушении агентством спорта, туризма и молодежной политики Сахалинской области (далее – заказчик) положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) при проведении открытого аукциона на выполнение строительно-монтажных работ детской спортивной школы. II очередь строительства (здание для проживания спортсменов), по объекту: «Развитие спортивного комплекса «Горный воздух», Сахалинская область. Стадион «Спартак», г. Южно-Сахалинск»,
Установила:
06 октября 2010 года в управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области поступила жалоба ООО «Обновление-Трейд» (далее – заявитель) о признании заказчика нарушившим законодательство о размещении заказов при проведении вышеуказанного аукциона.
По мнению заявителя, документация об аукционе не соответствует требованиям Закона о размещении заказов, поскольку объединение в один предмет аукциона работ по строительству объекта и работ по монтажу охранно-пожарной сигнализации ограничивает количество участников размещения заказа; незаконной является возможность увеличения сроков строительства; заключение трехстороннего государственного контракта на выполнение подрядных торгов не соответствует положениям Закона о размещении заказов; незаконным является требование к оформлению платежного поручения.
Представитель агентства спорта, туризма и молодежной политики Сахалинской области с доводами жалобы не согласилась, по доводам, приведенным в письменных возражениях.
В ходе рассмотрения жалобы Комиссией установлено следующее.
Государственным заказчиком – агентством спорта, туризма и молодежной политики Сахалинской областибыл объявлен открытый на выполнение строительно-монтажных работ детской спортивной школы. II очередь строительства (здание для проживания спортсменов), по объекту: «Развитие спортивного комплекса «Горный воздух», Сахалинская область. Стадион «Спартак», г.Южно-Сахалинск». Начальная цена контракта определена в размере 145 255 100 руб.
Извещение о проведении открытого аукциона опубликовано в официальном печатном издании – газете «Губернские ведомости» от 17.09.2010 № 170 (3617) и размещено на официальном сайте Сахалинской области по размещению заказов www.gz.adm.sakhаlin.ru 17.09.2010.
Документация об аукционе по предмету торгов утверждена 15.09.2010 руководителем агентства спорта, туризма и молодежной политики Сахалинской области М.А. Магомедовым.
24.09.2010, 06.10.2010 на официальном сайте Сахалинской области по размещению заказов www.gz.adm.sakhаlin.ru размещены извещения о внесении изменений в документацию об аукционе. Процедура проведения аукциона назначена на 25.10.2010.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения сторон, осуществив в соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку размещения заказа, Комиссия признает жалобу заявителя частично обоснованной по следующим основаниям.
Частью 1 ст. 2 Закона о размещении заказов предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из данного закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону о размещении заказов.
Согласно ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) наряду с установленными чч. 1, 2 данной статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Положение ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов запрещает устанавливать в документации об аукционе также требования к работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Согласно п. 5 информационной карты документации об аукционе объем выполнения работ включает строительно-монтажные работы, которые требуется выполнить в соответствии с технической частью документации об аукционе.
Как следует из Перечня видов работ, утвержденных приказом Минрегиона РФ от 30.12.2008 № 624, для работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту требуется получение свидетельств о допуске к работам, выданных соответствующими саморегулируемыми организациями.
В п. 7.5 общей пояснительной записки, в данном случае определенной как техническая часть документации об аукционе, предусмотрено выполнение работ по монтажу автоматической пожарной сигнализации.
На основании п. 39 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.
Постановлением Правительства Российской Федерации № 265 от 25.10.2006 утверждено Положение о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, согласно которому лицензирование производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (далее - лицензируемая деятельность) осуществляется Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий.
Таким образом, работы по монтажу, техническому обслуживанию и содержанию охранно-пожарной сигнализации и работы по строительству являются не относящимися друг к другу как технологически и функционально связанные между собой.
Согласно ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказа документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Таким образом, заказчик, включив в документацию об аукционе требование о выполнении работ по строительству и работ по монтажу, охранно-пожарной сигнализации нарушил положение ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
В соответствии с пп. «б» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 данного Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.
В силу п. 1 ч. 4 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать в соответствии с чч. 2 и 3 ст. 35 данного закона требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.
На основании ч. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнить работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.
Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624.
Учитывая действующее законодательство, для подтверждения соответствия требованию п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов участник размещения заказа должен представить в заявке свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, сформированные в соответствии с Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624.
В п. 4. инструкции участника размещения заказа документации об аукционе установлены требования к участникам размещения заказа. Так, в первом абзаце установлено, что участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом торгов.
Перечень видов работ, которые должны быть включены в свидетельство о допуске к видам работ, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, необходимых для представления в составе заявки, документация об аукционе не содержит.
Согласно пп. «а» п. 9.2 документации об аукционе участник размещения заказа для подтверждения соответствия требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, и условиям допуска к участию в аукционе, должен представить копию свидетельства о допуске на виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в соответствии с проектно-сметной документацией.
Поскольку согласно ч. 1 ст. 36 Закона о размещении заказов аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, а на основании п. 4 ч. 1 ст. 12 данного закона при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным документацией об аукционе, то в документации об аукционе должны быть четко изложены требования к участникам размещения заказа, которым они должны соответствовать, а также требования к документам, которые они обязаны представить в заявке, в том числе в качестве подтверждения соответствия требованию п. 1 ч. 1 ст. 11 данного закона с указанием видов работ.
При таких обстоятельствах, поскольку документация об аукционе не содержит требования к содержанию, составу заявки в части представления документа в соответствии с пп. «б» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов – какие виды работ должны содержаться в свидетельстве о допуске, заказчик тем самым нарушил п. 1 ч. 4 ст. 34 Закона о размещении заказов.
Кроме этого, пп. «а» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов установлено, что заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в случае, если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, или копию такого поручения).
Иных требований к оформлению или содержанию документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, законодательство о размещении заказов не устанавливает.
Таким образом, аналогичное требование к представлению документов, подтверждающих внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, должно быть установлено в документации об аукционе.
В п. 5 документации об аукционе определено, что в качестве документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки на участие в аукционе, должен быть документ, подтверждающий факт оплаты (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, или копию такого поручения). Платежное поручение должно быть оформлено в соответствии с требованиями Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации (утвержденное ЦБ РФ 03.10.2002г. №2П) и содержать информацию о дате списания денежных средств со счета плательщика, штамп банка и подпись ответственного исполнителя.
При таких обстоятельствах, установив в п. 5 документации об аукционе требование к оформлению платежного поручения, заказчик нарушил п. 1 ч. 4 ст. 34 Закона о размещении заказов, поскольку такое требование установлено не в соответствии с подпунктом «а» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов, согласно которому заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в случае, если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки.
В соответствии с ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в том числе в ч. 3 ст. 38 данного закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 6 – 6.6, 8.1 данной статьи.
Согласно ч. 3 ст. 38 Закона о размещении заказов государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.
Так, п. 6 информационной карты документации об аукционе срок выполнения работ определен «с даты с даты подписания государственного контракта до « 01 » августа 2011г».
Между тем п. 4.6 проекта государственного контракта установлена возможность увеличения срока строительства
Таким образом, заказчик, установив в документации об аукционе возможность изменения условий контракта, в части увеличения срока выполнения работ, нарушил ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов.
В силу ч. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Согласно п. 14.4 проекта государственного контракта заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта. В п.п. 14.4.1 – 14.4.6 установлены случаи, при которых контракт расторгается в одностороннем порядке.
При таких обстоятельствах, поскольку Законом о размещении заказов установлен запрет на расторжение в односторонне порядке, а проектом государственного контракта, являющимся неотъемлемой частью документации об аукционе, установлена возможность такого расторжения, заказчик нарушил ч. 8 ст. 9 данного закона.
Согласно отсылочной норме ч. 4 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования в соответствии с пп. 2-4, 4.2-5, 6, 7, 10 ч. 4 ст. 22 данного закона.
В силу п. 3 ч. 4 ст. 22 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать в том числе, требование к сроку предоставления гарантий качества работ.
Таким образом, срок и (или) объем предоставления гарантии качества работ, срок (период) выполнения работ определяется заказчиком и должен быть установлен в документации об аукционе.
Требования к сроку предоставления гарантий качества товара содержатся в п. 13.3 проекта государственного контракта документации об аукционе. Так, гарантийный срок нормальной эксплуатации Объекта и входящих в него инженерных систем и материалов, поставленных Подрядчиком и работ с даты подписания Сторонами акта приемки законченного строительством объекта, устанавливается гарантийный срок - 24 (двадцать четыре) месяца.
Согласно изменениям, внесенным 24.09.2010 в раздел 6 «Срок выполнения работ» главы I «Информационная карта» документации об аукционе срок выполнения работ определен: «2012 год в соответствии с календарным графиком производства работ и нормативными сроками строительства объекта».
В соответствии с п. 9.3 документации об аукционе заявка на участие в аукционе должна содержать заполненную форму № 7 «Сведения о качестве работ».
Форма № 7 «Сведения о качестве работ» содержит такие поля для заполнения участником размещения заказ, как срок выполнения работ, предложения о сроках предоставления гарантий качества выполняемых работ и применяемых материалов.
В силу ч. 3 ст. 35 Закона о размещении заказов требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных ч. 2 данной статьи документов и сведений, не допускается.
Сведения о сроке выполнения работ, предложения о сроках предоставления гарантий качества выполняемых работ и применяемых материалов не подпадают под перечень сведений, установленных ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов, следовательно, требование к представлению таких сведений от участника размещения заказа является незаконным; данное требование установлено в нарушение ч.ч. 2, 3 ст. 35 Закона о размещении заказов.
Довод заявителя о том, что заключение трехстороннего государственного контракта на выполнение подрядных работ не допускается, является несостоятельным в силу следующего.
Согласно ч.2 ст. 9 Закона о размещении заказов государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного закона.
В силу ч. 1 ст. 764 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту подрядчиком может выступать юридическое или физическое лицо.
В соответствии с ч. 2 ст. 764 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту государственными заказчиками могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.
Из анализа приведенных норм следует, что количество заказчиков – получателей бюджетных средств не определено.
В соответствии ст. 749 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.
Проектом государственного контракта определены следующие стороны государственного контракта: заказчик – агентство спорта, туризма и молодежной политики Сахалинской области; технический заказчик – ОГУ «УКС администрации Сахалинской области»; подрядчик.
В разделе 1 проекта государственного контракта определено, что техническим заказчиком является – юридическое лицо, зарегистрированное в установленном законом порядке на территории Российской Федерации, обладающее допуском на осуществление функций заказчика-застройщика и в соответствии с проведенным конкурсом по выбору организации на ведение технического надзора за строительством (протокол от «07» февраля 2008 года № 04/2-08), наделенное необходимыми полномочиями для выполнения возложенных на него функций.
В п. 7.2 проекта государственного контракта установлены обязанности технического заказчика. Так, в п. 7.2.4 установлена обязанность технического заказчика осуществления технического надзора за строительством, контроля выполнения строительных работ в соответствии с проектно-сметной документацией, государственным контрактом, календарным планом производства работ, СНиП, ТУ.
То есть, в проекте государственного контракта соответствует положениям ст. 749 Гражданского кодекса Российской Федерации.
При таких обстоятельствах, поскольку государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации, который предусматривает возможность включения в договор подряда функций третьей стороны, довод заявителя в указанной части является несостоятельным.
На основании изложенного Комиссия, руководствуясь чч. 1, 2, 4 ст. 57, в соответствии с ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов, приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379,
Решила:
1.Жалобу ЗАО «Обновление-Трейд»признать частично обоснованной.
2.Признать агентство спорта, туризма и молодежной политики Сахалинской области нарушившим ч. 5, 8 ст. 9, ч. 3.1, п. 1 ч. 4 ст. 34, ч.ч. 2, 3 ст. 35 Закона о размещении заказов.
3.Выдать агентству спорта, туризма и молодежной политики Сахалинской области предписание об аннулировании торгов.
Предписывает:
1.Государственному заказчику - агентству спорта, туризма и молодежной политики Сахалинской области устранить нарушения ч.ч. 5, 8 ст. 9, ч. 3.1 ст. 34, п. 1 ч. 1 ст. 34, ч.ч. 2, 3 ст. 35 Закона о размещении заказов, а именно:
- аннулировать торги по вышеуказанному предмету открытого аукциона;
- разместить на официальном сайте и опубликовать в официальном печатном издании информацию об аннулировании торгов;
- поданные на участие в аукционе заявки вернуть участникам размещения заказа, направившим такие заявки.
Срок исполнения предписания – до 29 октября 2010 года.
Об исполнении настоящего предписания сообщить в Сахалинское УФАС России в срок до 05 ноября 2010 года с приложением подтверждающих документов.
За неисполнение в установленный срок законного предписания Сахалинского УФАС России ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд Сахалинской области в течение трех месяцев со дня его вынесения.